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L'obéissance à la loi qu'on s'est prescrite est liberté
(Rousseau)





La justice et le droit



Notions également traitées dans ce chapitre :La liberté - La société - L’État - Le devoir

Une image, un texte




Les Représentants du Peuple Français, constitués en Assemblée Nationale, considérant que l'ignorance, l'oubli ou le mépris des droits de l'Homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements, ont résolu d'exposer, dans une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l'Homme, afin que cette Déclaration, constamment présente à tous les Membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs ; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés ; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous.

En conséquence, l'Assemblée Nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de l'Etre suprême, les droits suivants de l'Homme et du Citoyen.

Art. 1er. Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune.

Art. 2. Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression.

Art. 3. Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément.

Art. 4. La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi.

Art. 5. La Loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas.

Art. 6. La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.

Art. 7. Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la Loi, et selon les formes qu'elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis ; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la Loi doit obéir à l'instant : il se rend coupable par la résistance.

Art. 8. La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.

Art. 9. Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi.

Art. 10. Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi.

Art. 11. La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.

Art. 12. La garantie des droits de l'Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée.

Art. 13. Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés.

Art. 14. Tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée.

Art. 15. La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration.

Art. 16. Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution.

Art. 17. La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité.

Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789


Cours

  1. Le fait et le droit :

  2. Pour comprendre l'idée de « droit » on peut se référer simplement aux enfants, même jeunes, dans les cours de récré : lorsque l'un d'entre eux n'est pas content du comportement d'un autre lors d'un jeu, il lui lance un « T'as pas le droit! » sévère. Qu'est-ce que cela veut dire ? Quelle idée a en tête l'enfant qui parle ainsi au sujet de la manière dont les relations entre membres d'un groupe doivent fonctionner ?

    Tout est dans l'apparition de ce verbe « devoir » dans la question qui précède. L'idée est qu'il y a ce qui se fait (ce qui est de l'ordre du fait) et ce qui doit ou ne doit pas se faire (ce qui est de l'ordre du droit). En philosophie, on distingue le fait et le droit ou encore l'être (ce qui est) et le devoir être. L'idée qui émerge dans l'esprit de celui qui dit « T'as pas le droit! », même quand il n'a que deux ans et qu'il n'a pas encore fait de philosophie (!), c'est qu'il y a une différence entre les choses qui se font et les choses qui doivent ou devraient se faire. En considérant aussi, comme on dit souvent dans le langage courant, que tel fait n'est pas « normal », on suppose qu'il ne devrait pas avoir lieu. On se réfère consciemment ou pas à l'idée de norme. Une norme est une idée porteuse de l'exigence que les faits s'y conforment : nous attendons de l'autre ou des autres qu'ils se conduisent en suivant cette exigence. Celle-ci peut être explicite ou non, écrite ou non, mais sa fonction est d'obliger quelqu'un ou un groupe d'hommes plus ou moins large à agir non pas spontanément (poussé par un instinct, une pulsion, une passion ou une envie passagère) mais à se référer avant d'agir (sans que l'on s'en rende nécessairement compte tant parfois nous avons intériorisé ces normes) aux règles qui régissent notre vie en société.

    Ce qui précède est cependant trop vague et trop large encore pour nous permettre de définir « le droit ». Les règles ou normes dont nous avons parlé jusqu'à présent peuvent être proprement juridiques mais aussi morales, religieuses ou simplement traditionnelles. Nous verrons un peu plus loin les différences entre ces règles en fonction de leurs sources.

    Pour l'instant, retenons que le droit se présente comme une série d'énoncés normatifs ou de règles qui instituent des devoirs en prononçant l'interdiction de certains comportements, ou l'obligation d'en adopter d'autres. Ajoutons que les lois peuvent aussi éventuellement énoncer ce qui est simplement permis.

    Ainsi, pour revenir à la distinction qui sert de titre à cette partie du cours, l'idée de droit entretient-elle essentiellement une relation critique vis-à-vis des faits, ou de ce que l'on pourrait appeler le « fait brut » : que certains comportements existent effectivement, voire soient très communs ou très ancrés dans les habitudes, ne change rien à l'affaire pour l'homme qui grâce à sa conscience et sa raison pose la question « De quel droit ? ». Il ne s'agit pas de savoir si l'acte en question se pratique ou est communément admis mais s'il est légitime et/ou légal (nous reviendrons également plus loin sur cette distinction importante).


  3. Un fait peut-il fonder un droit ?

  4. La distinction fondamentale que nous venons de mettre en évidence entre ce qui simplement est, et ce qui est légal ou légitime (c'est-à-dire conforme à une règle juridique ou morale) nous permet de comprendre pourquoi l'idée qu'il existerait un droit du plus fort ne résiste pas à un examen rationnel. Selon cette idée le fait qu'une personne soit plus puissante, plus forte, qu'une autre lui donnerait un droit sur elle. Le plus faible ne serait pas seulement contraint d'obéir au plus fort, mais il y serait également obligé. C'est de cette manière qu'historiquement l'esclavage a pu être justifié par exemple. Il faut ici se référer aux analyses limpides de Rousseau dans Du contrat social (Livre I, chapitre 3) : il y établit clairement que d'un fait on ne peut tirer aucune norme. Qu'un comportement existe, qu'une domination soit établie en fait, n'entraîne aucun droit, donc aucun devoir de lui obéir ou de l'accepter corrélativement. Il faut distinguer les puissances de fait et les puissances légitimes, que ce soit par exemple dans des relations inter-individuelles (un mari ou un père qui use de la violence sur les membres de sa famille parce qu'il est le plus fort physiquement) ou dans la sphère politique (où le pouvoir peut être entre les mains d'un despote quelconque et de l'armée qui le sert). Ainsi l'argumentation de Rousseau sur ce point se termine-t-elle par cette phrase : « Convenons donc que force ne fait pas droit, et qu'on n'est obligé d'obéir qu'aux puissances légitimes. »

    Pour être complet, nous venons donc de voir que la force ne peut constituer un fondement pour le droit, mais en revanche elle est bien souvent, historiquement, à l'origine du droit réel. Quand le pouvoir en place a été conquis par la force et qu'il édicte arbitrairement des lois... Comme le dit Pascal, il arrive bien souvent que la force se travestisse et se fasse passer pour juste (voir ici).


  5. Droit idéal et droit positif :

  6. Il faut donc distinguer le droit idéal et le droit réel ou positif. On entend par droit positif la législation existant à un moment donné et dans une société donnée, constituée par l'ensemble des règles juridiques en vigueur. Dans ce sens là, dans toutes les sociétés actuelles il y a un droit positif, c'est-à-dire des règles, des lois écrites, qui émanent de l’État et qu'il se charge de faire respecter.

    Mais on peut se poser la question de savoir si le droit positif dit tout du droit. Qu'une loi ou une règle existe nous interdit-il de la juger ? A un moment donné de l'histoire, le droit positif définit ce qui est obligatoire légalement (dénoncer les juifs en France sous l'occupation allemande), ce qui est interdit (ouvrir un compte en banque sans l'accord de son mari, en France toujours, pour une femme avant 1965) ou permis. Vous aurez compris avec les exemples subtils (!) que j'ai choisi, où je veux en venir : ce qui est légal est-il nécessairement légitime ? Les règles de droit qui sont en vigueur à un moment donné de l'histoire dans telle société peuvent-elles être elles-mêmes jugées ? Si oui, au nom de quoi ?

    Il est possible sur ces questions de défendre un strict point de vue positiviste, on parle alors de positivisme juridique. Cette position consiste à rejeter l'idée que nous pourrions juger les diverses législations existantes de l'extérieur. On ne peut pas affirmer qu'une législation est mauvaise ou plus mauvaise qu'une autre car il faudrait pour cela disposer d'un critère externe et universel qui soit comme une « super-norme » qui surplombe le système constitué par le droit positif donné du pays que nous voulons considérer. Or, les partisans de ce courant de pensée considèrent que nous ne pouvons définir le Juste ou le Bien en soi, qu'il s'agit seulement d'idées vides ou métaphysiques. Ainsi Hans Kelsen (1881-1973) dans sa Théorie pur du droit (1934), parce qu'il veut fonder une « science du droit », réclame-t-il un statut autonome pour le droit à l'égard de la morale et de toute idée d'un droit idéal ou naturel. Un système juridique quelconque, comme un système logique ou mathématique, doit être bien construit, cohérent, ordonné; mais il est au même titre que ceux-ci une construction tout à fait artificielle, dont les bases sont conventionnelles et en aucune manière fondées dans la nature ou dans une quelconque Idée transcendante de Justice. Tous les systèmes juridiques sont également légitimes, ou plutôt, l'idée même de pouvoir juger d'un tel système (hormis la question de savoir si les normes qui le composent sont compatibles entre elles et hiérarchiquement ordonnées) est absurde, c'est-à-dire vide de sens (voir ce texte).

    A l'inverse de la position positiviste, nous trouvons une conception que l'on appelle idéaliste. Elle repose sur l'idée selon laquelle au-delà ou au-dessus des lois ou des normes historiquement instituées nous pouvons et nous devons nous référer à des normes qui elles ne seraient pas relatives au temps et au lieu et qui nous permettraient de fonder la différence entre ce qui est légal et ce qui est légitime. Autrement dit qu'il serait possible et légitime de juger, voire de condamner certaines lois positives au nom de droits ou de valeurs universelles. La figure d'Antigone dans la tragédie éponyme de Sophocle est une représentation tragique de cette position; elle qui décide de braver l'interdiction du roi Créon d'enterrer son frère Polynice, en se référant à son devoir d'obéir aux lois divines qui ordonnent d'honorer sa famille. De la même manière on peut penser aux résistants qui, pendant la seconde guerre mondiale, désobéissaient à l’État français de Vichy et aux forces d'occupation allemande aux noms de valeurs chrétiennes ou laïques universelles (d'une certaine idée de l'humanité, de la dignité de la personne humaine ou des droits de l'homme). Même si l'existence de telles Idées est problématique (comment définir le Bien, le Juste ?), pouvons-nous si facilement en faire l'économie ? Pouvons-nous nous contenter de penser que ce qu'une loi interdit est nécessairement injuste ? ou que ce qu'elle ordonne est nécessairement juste ? N'est-il pas parfois juste de désobéir ? Nous rejoignons là à la fois une réflexion politique sur ce qui rend un pouvoir, un État légitime et donc les lois qu'il promulgue (voir cours sur la politique) et une réflexion sur la Justice (entendue comme Idée et non pas comme institution).


  7. Qu'est-ce qu'une loi juste ?

  8. Nous venons de voir que l'on ne saurait confondre le légal et le juste, ou une action, une décision légale et une action légitime sans tomber dans un relativisme dangereux. D'un strict point de vue juridique, nous pouvons signaler également qu'un pur légalisme (c'est-à-dire une référence exclusive à la loi positive, réduite à sa lettre) n'est pas tenable non plus : le fait que dans les tribunaux les juges doivent interpréter les lois (nécessairement générales) pour les appliquer à des situations particulières, en se référant à l'esprit de celles-ci (à l'intention du législateur, aux finalités poursuivies) montre que l'on ne peut pas éliminer le fait que pour déterminer le juste, nous devons justement juger et jamais simplement appliquer, de manière mécanique une règle (voir ce texte de Thomas d'Aquin). Si l'on pouvait le faire, une machine pourrait tout aussi bien que l'homme dire si un individu est coupable ou non (d'un délit ou d'un crime) et quelle peine doit lui être infligée. Il semble donc que l'on ne puisse éliminer le recours à la conscience de celui qui juge, même si l'on voit bien que le risque d'arbitraire et de subjectivité ressurgissent alors. Ainsi, contre un strict positivisme ou légalisme, les différents systèmes juridiques font-ils une place, plus ou moins grande, à l'idée de jurisprudence.

    Comment alors définir ou connaître le juste, si ni la loi positive ni la conscience ne sont des références fiables et sûres ? Qu'est-ce qui nous permet de dire si une loi est juste ?


  9. Justice, égalité, équité

  10. Si on admet l'égalité de droit des individus, on peut ajouter qu'être juste c'est traiter de manière égale tous ceux sur qui notre action aura une influence, donner autant à chacun ou traiter chacun de manière égale. Deux enfants qui auront reçu le même nombre de bonbons de la part de leur mère auront ainsi le sentiment que le partage a été juste; ou deux élèves attendent d'un professeur qu'il leur porte la même attention, la même sollicitude. Dans de nombreux contextes, la justice consiste en l'égalité car rien alors ne justifie un traitement inégal : nous sommes tous égaux en qu'en que nous avons les mêmes droits, en tant qu'hommes ou qu'élèves par exemple.

    Néanmoins, être juste, n'est-ce pas, dans certains cas, traiter inégalement, d'un point de vue arithmétique, des personnes qui n'ont pas mérité autant ? N'est-il pas juste, pour revenir sur un des exemples précédents, de ne pas attribuer la même note à deux élèves qui n'ont pas réussi également un exercice ? On doit tenir compte alors de la notion de mérite, et respecter cette fois une égalité d'ordre proportionnelle : la note de chacun (ou le salaire dans une relation entre patron et employé) sera fonction de la performance réalisée. Il serait absurde (et injuste!) que deux personnes obtiennent la même rétribution ou des rétributions égales dans ce cas ; il convient alors de respecter l'équité entre eux.

    Dans le même sens, n'est-il pas juste de donner plus à ceux qui ont moins ou de pratiquer ce que l'on appelle la discrimination positive, pour rétablir une réelle égalité des chances entre individus qui ne sont pas dans des situations égales au départ ?

    Sur ces points, voir de nouveau John Rawls : Les deux principes de justice



Complément : Comparaison des différents types de lois


Type de loi Source Qui punit ? Comment ? Quelle punition ?
Loi juridique Elle est d'origine humaine. Elle émane de l'autorité souveraine donnée dans la société considérée (le pouvoir législatif). L'Etat, à travers l'institution Judiciaire qui détermine si une faute a été commise et quelle sanction elle mérite en fonction de règles écrites (code civil, pénal...) La loi assigne des devoirs à l'individu de l'extérieur. Elle réglemente les comportements et non les intentions. En fonction de la gravité de l'acte commis : La contravention, le délit, le crime sont punis d'amende et/ou de privation de libertés, de TIG etc...
Loi divine Dieu qui la révèle aux hommes par l'intermédiaire de prophètes
Dieu
Elle oblige de l'intérieur l'individu par la conscience morale de la faute, ou le sentiment de culpabilité dont on peut considérer qu'il est comme la voix de Dieu en sa créature. De l'extérieur par les institutions écclésiastiques. La faute constitue un péché. La punition peut avoir lieu du vivant de son auteur (directement à travers une action de Dieu ou à travers une sanction de l'Eglise) ou après sa mort (Jugement dernier dans le christianisme).
Loi morale La conscience individuelle ou la raison selon le système moral auquel on se réfère La conscience morale à travers le sentiment de culpabilité, le remords, internes à celui qui a commis la faute L'obligation se fait sentir également « de l'intérieur » toujours par le moyen du sentiment de devoir respecter cette loi. La sanction peut aussi consister en une condamnation de la part des autres.
Aucune punition légale


Vocabulaire et repères utiles

Les mots en gras sont définis dans la partie Lexique du site.

En fait / En droit - Légal / Légitime - Hiérarchie des normes - Obligation / Contrainte - Droit / Devoir - Origine / Fondement - Droit naturel ou idéal / Droit positif - Positivisme juridique - Légalisme - Jurisprudence - Egalité / Équité


Exemples de sujets

Dernière mise à jour : 29/05/2014.